以下文章来源于法学学术前沿 ，作者王琦博士

01导语：商品房预售的结构性风险

        近日，多地烂尾楼业主公告强制停贷，涉及多个省份，包括广东深圳、河南郑州、广西南宁、湖南长沙等等。据不完全统计，截至2022年7月13日，已有至少100个楼盘的业主发出公告宣布强制停贷。

        本次停贷事件涉及的应当全是预售商品房。在预售房交易中，购房人向房地产企业支付首付款，再向自己的贷款银行借款以支付剩下价款，然后每月向贷款银行还款。但因为是预售，商品房建设工程能否完成是不确定的，开发商也有可能将从业主和其贷款银行处取得的资金挪作他用。按照业主公告，本次事件的起因是，有关商品房建设工程因为开发商的原因落后于预定进度，很大可能延迟交房甚至已经出现烂尾情况，因此他们对能否交房没有信心。另外，业主公告中也指出，商品房预售资金已经被支出挪用，后续施工更加缺少保障。因此，业主提出，在指定条件（比如工程复工）达成前，拒绝向贷款银行支付每月应还款项。

        在法律的视角下，本次事件并非新问题，只是商品房预售典型风险的一次爆发。只要存在预售制度，就存在建设工程烂尾，购房人无法取得房屋的可能性。本次事件的特殊性在于，业主们为了保护自己的利益采取了更为激进的措施，并且经由网络媒体的传播，出现了多地效仿和联合的趋势，造成了全国性影响。

        本次事件再次引发了商品房预售制度的存废之争。不可否认的是，商品房预售过去曾经发挥过积极作用，使得开发商能够迅速获得大批资金开展房地产工程，这对解决我国上一时期曾经存在过的商品房住宅短缺问题发挥了积极作用。但是其弊病随着社会的发展也展现地越加明显，比如诱发开发商的机会主义行为（如挪用资金、行贿）、催生房地产泡沫，将风险全部转嫁至购房人导致群体性事件等。因此，近年来多次兴起商品房预售制度存废之争。目前来看，在全国范围内废止预售改为现房销售仍存在较大困难，因为限定于现房销售，实际上是取消了房地产企业通过预售融资的渠道，其筹集资金的压力会迅速增大。在目前融资高成本的形势下，很容易导致房地产企业的资金链断裂以及影响建设工程项目的完成，引发多米诺骨牌式的不利后果。

        无论如何，在没有终止商品房预售制度之前，必须采取针对性手段规制商品房预售的结构性风险。其中最为重要的一是司法手段，二是行政手段，前者重在事后化解，后者重在事前预防。

02商品房预售风险的司法化解

        司法上对商品房预售风险的化解，旨在实现对作为弱势一方的购房者的保护，主要体现在两项通过司法解释发展起来的规则。

        第一项规则涉及商品房贷款合同解除后对购房人还款责任的免除。法律依据为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年施行，2020年修正）第二十一条第二款，“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”。按照该条，在商品房担保贷款合同解除后，向贷款银行承担还款责任的不再是购房方，而是房屋出卖方即房地产企业。通过这一司法解释，司法上其实已经对商品房预售风险做了有利于购房人的规制，即在上述范围内，将偿还贷款的风险从购房者转移到房地产企业以及购房者的贷款银行。也是因为早已有了司法解释的明文规定，实践中采取这一立场的判决非常之多。

        在此可以补充提及因本次停贷事件而备受关注和称颂的最高法民再245号民事判决，该案同样涉及商品房预售。该判决首先确认了，案涉《借款合同》解除后的贷款返还责任主体是房屋出卖人而非购房人，这一点谈不上多大的新意，只是对上述司法解释的通常适用罢了。该案判决真正具有新意的部分其实是对贷款银行所使用的有关格式条款效力的否认。该案中，贷款银行使用的格式条款有如下内容“贷款人与借款人的借贷关系解除的，借款人应当立即返还其所欠贷款的本金、利息、罚息及实现债权的费用，或委托售房人直接将上述款项归还贷款人”。该格式条款的内容实质是规定，即便借款合同解除，也应当由借款人承担还款责任。银行的目的显然是将商品房预售的风险重新转移回购房人。对此最高法院在该判决中正确地认定，这属于通过格式条款加重对方责任的情况，按照原《中华人民共和国合同法》第四十条“…提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”之规定，该条款对购房人不具有约束力。由此，最高院强化了对购买人的保护，使得贷款银行不能借助格式条款回避司法解释对购买人的保护性规定。

        但是，必须要指出的是，适用前述《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款的前提是，商品房买卖合同以及借款合同已经经由司法程序或者通知解除，在没有解除前，借款合同依然是有效的，购房人单方面宣布中止偿还贷款，确实构成违约。因为按照司法上的通说观点，商品房购房合同与按揭贷款合同是两个独立的法律关系，商品房买卖法律关系中的情况变化，比如工程烂尾或者进度延迟，并不能当然影响买房人与其贷款银行之间的法律关系。更何况在本次停止还贷事件中，目前几乎只有购房人单方发声，其所陈述的情况是否符合事实，还得打个问号，而且停贷涉及全国各地100来处楼盘，恐怕每处情况都不尽一致。

        因此，从确保获得司法救济的角度来说，购房人最合理的选择是依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第二十条（“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持”），解除贷款合同。解除后，向贷款银行的还款责任一般就由房地产企业承担。但是目前购房人还没有采取这种做法，这也反映了他们并没有完全丧失对建设工程的信心和期望。

        第二项规则涉及预售商品房买受人的优先受偿地位。如果说经过各方协调，建设工程能够顺利完工，自然皆大欢喜。但是不得不考虑最坏的一种可能性，即建设工程彻底烂尾，开发商被其他债权人比如建设工程承包人、抵押权人起诉并申请强制执行，这种情况下，执行法院会对商品房工程进行查封和处置。在这个阶段，司法上也有对买受人的专门保护，即将商品房买受人的法律地位提升到优先于建设工程承包人以及抵押权人的程度，有关依据为原《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，该批复规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”；九民纪要第126条进一步明确，“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持”。

        但是，如果需要司法手段来化解风险，意味着建设工程计划已经失败，购房人以及贷款银行的首要目标全部落空，甚至社会整体利益都受到损害。所以更理想的状态自然是防范商品房预售风险的发生，这主要通过监管制度来实现。

03商品房预售风险的监管预防

        我国对商品房预售风险的监管预防制度主要由两部分组成，第一部分是事先的审批，第二部分是事中的对预售款资金的监管。

        关于事先审批，我国对商品房预售一直采取许可制度。《城市商品房预售管理办法》（2004年修正）第六条规定“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售”。事先审批为防范商品房预售风险设置了第一道闸门。

        关于事中的商品房预售资金监管，这是实践中的重难点，也是本次停贷事件的焦点。我国法律很早就确立了商品房预售款的专用以及监管制度。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第三款规定“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设”，《城市商品房预售管理办法》（2004年修正）第十一条规定“开发企业预售商品房所得款项应当用于有关的工程建设。商品房预售款监管的具体办法，由房地产管理部门制定”。

        预售款监管制度大致说来是这样的，卖房方不能直接收取预售款，必须在符合条件的银行开设监管账户，由该银行来收取和管理款项。购房人在签订预售购房协议后，也不能直接向房地产企业支付，而必须通过银行（通常是自己的贷款银行）将首付款汇入监管账户，购房人一方的贷款银行提供的后续贷款同样必须汇入监管账户。房地产企业如果要使用预售资金，必须向监管方提出申请，只有审批通过，监管银行才会将申请数额的预售款拨付给房地产企业。如果严格履行预售款监管制度，有相当大概率避免出现业主公告所称的预售款资金挪用问题。

        目前我国并未出台全国性的商品房预售资金监管办法。《住房和城乡建设部关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》（建房[2010]53号）允许各地制定本地区的商品房预售款监管方法，并且要求“各地要加快完善商品住房预售资金监管制度。尚未建立监管制度的地方，要加快制定本地区商品住房预售资金监管办法”。由于各地自行制定，所以不同地区预售款监管的流程并不统一，允许提取款项的比例也有差异，而且实践中所掌握的尺度也有欠公开透明。其中银行作为资金流动的直接操纵者，很容易出现利益冲突和违规操作。本次事件中，业主在停贷公告中也将矛头直指银行，比如指责贷款银行，违规在房屋主体结构未封顶前发放按揭贷款，将按揭贷款资金违规划入非监管账户。指责预售款的监管银行，未积极履行资金监管义务，导致预售资金支出不明。

        这次事件反映了我国商品房预售款监管制度依然存在很多问题，没有获得人民群众的充分信任。因此，如果要完善商品房预售制度，就要着重解决预售款的有效监管问题。可以说，商品房预售款监管是维护购房人利益，防范房地产市场系统性风险的前沿阵地。对此，依照笔者目前的思考和认识，应当从如下四方面着手。

        第一，要明确预售款的监管主体。监管的首要问题是，到底谁来监管预售款，更具体地说，谁来负责审批房地产企业的用款申请。就笔者检索所见，目前存在政府审批和银行审批两种模式。政府审批模式指的是，由当地政府的住建部门或者其所指定的部门负责审批，这是国内目前的主流模式。以本次发生了停贷事件的武汉为例，《武汉市新建商品房预售资金监管暂行办法》（2012年施行）第四条规定“（武汉）市住房保障和房屋管理局是本市新建商品房预售资金监管主管部门（以下简称监管部门），负责本办法的组织实施。市住房保障和房屋管理局所属的商品房预售资金监管机构（以下简称监管机构）具体负责新建商品房预售资金的监管工作”，第十六条规定“房地产开发企业需要使用重点监管资金的，应当向监管机构提出申请，并根据下列不同申请款项提供相应的资料”，第十七条进一步规定“监管机构受理房地产开发企业的用款申请后，应当按照三方协议的约定和本办法的规定在5个工作日内进行审核，对符合条件的，出具同意拨付证明；有下列情形之一的，出具不予拨付通知书，并说明理…”，第十八条规定“合作银行应当依据监管机构的同意拨付证明和传输的电子信息，在3个工作日内将资金拨付给与房地产开发企业签约的合同当事人或者相关单位”。

        另外一种模式则由监管银行承担审批职责，这种模式的代表当属北京。《北京市商品房预售资金监督管理暂行办法》（2013年施行）第四条第四款规定“商业银行在主管部门指导、监督下，对专用账户进行监管”，第十七条规定“监管银行应履行专用账户资金出账审核责任，收到房地产开发企业用款申请后，对申请材料进行审核，符合资金使用条件的，应在五个工作日内拨付资金”。

        至于政府监管和银行监管哪种模式为优，笔者尚未做过调研，不敢下断言。但是从一般规律而言，政府监管和银行监管的思路和关注点不同，具有互补性，所以最合理的做法或许是让政府机关和银行都参与监管，互相牵制，彼此制约，避免出现制度漏洞和权力滥用。在此也再补充一句，本次发生业主停贷事件的武汉和郑州，对预售款基本上都采取政府监管审批的模式。按照常理，没有政府的拨付同意书，负责管理资金的银行不大可能敢自作主张向房地产企业拨付，所以事情真相如何，还有待调查，但板子不能急着专打银行。

        第二，应当细化规定资金拨付的节点和比例。预售款管理办法应当对资金拨付节点和比例做出细化规定，减少风险空间。目前来看，早先出台的地方性管理办法在这方面都比较粗糙。比如前述《武汉市新建商品房预售资金监管暂行办法》第十五条就只是泛泛规定“使用重点监管资金应当以项目工程进度和资金使用计划为依据，按照取得预售许可后1个月、结构封顶、竣工验收、完成房屋所有权初始登记四个环节设置资金使用节点。完成房屋所有权初始登记前，监管账户内的资金余额不得低于重点监管资金的5%”，至于其中四个节点每个节点可以拨付多少，最少应当预留多少，并无规定，一般都由房地产企业自行确定。对这些具体节点允许拨付的款项比例，有必要加以细化，尤其是需要确保下限不被突破，同时保留动态调整的可能性。就笔者检索所见，今年刚出台的《山西省商品房预售资金监管办法》第十五条、十六条就体现了这种思路，值得关注。

        第三，应当运用大数据技术来辅助预售资金监管。大数据技术对资金监管往往有很好效果，例如近年来“税收大数据”技术就在发现偷税漏税行为中发挥了显著作用。部分地方也在积极探索大数据技术对商品房预售款监管的作用，比如《北京市商品房预售资金监督管理办法》（2021年修订版 公开征求意见稿）第二十六条第一款规定“市住房城乡建设委、北京银保监局通过金融专网共享的开发项目销售进度、网签备案明细、监管账户交易明细信息，与监管银行上报数据交叉核验，通过大数据穿透监测开发企业与监管银行预售资金监管执行情况”。

        第四，应当激活关于责任后果的规定。现在几乎所有的地方性监管办法都有责任后果的规定，分别针对房地产企业、负责监管的政府机关、监管银行。比如前文提到的《武汉市新建商品房预售资金监管办法》第二十五条规定“合作银行未按照规定或者协议约定及时入账、拨付监管资金或者挪用监管资金的，由其上级主管部门责令改正、追回款项，监管机构可按照合作协议的约定与该合作银行取消合作关系，并追究其法律责任”。第二十六条规定“监管部门、监管机构的工作人员在资金监管工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法予以处理”。但在笔者印象中，尚缺乏有代表性、有影响力的处理案例。这些责任规定基本还处于“休眠状态”。如果要促使房地产企业遵守预售款专用的法律规定，引导监管机关或者银行严格履行监管职责，恐怕没有比一次能够让其痛入筋骨的惩罚更有效的手段了。

04结语：好的商品房预售制度得让房地产企业感到不舒服

        “房子是用来住的，不是用来炒的”，在商品房预售领域，这句话首先不是对买房人，而是对房地产企业说的。允许商品房预售，实际上为房地产企业提供了一种相较于普通银行贷款成本更低效率更高的融资方式，意味着巨大的利益。在这种巨大的利益空间前，丝毫不能寄希望于市场主体的道德感与自我约束，而必须依靠如缠身钢丝般的监管措施，逼得房地产企业不得不放弃投机行为，严格按照法律预定的轨道一步步推进建设工程。形象地说，好的商品房预售制度必须得让房地产企业感到不舒服。如果商品房预售让房地产企业舒服了，那么有很大可能广大购房者、银行、政府乃至整个社会就得不舒服了。比如像这次事件中，购房者要悲壮地断供自救，银行得着急出来做信息披露和风险处置，政府不得不紧急协调各方“保交房”，广大社会公众也跟着感同身受着急上火。这次停贷事件，足为未来镜鉴。